Qual é o juiz que o Brasil quer?

Autor: José Renato Nalini

Secretário da Educação no Estado de São Paulo, Ex-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

publicado em 28.10.2016



Há muitos anos venho estudando a preparação de juízes e o seu contínuo aperfeiçoamento e meditando sobre a melhor forma de recrutá-los. "Recrutamento e preparo de magistrados" foi a minha dissertação de mestrado na Faculdade de Direito do Largo São Francisco e "Perspectivas do juiz e do Judiciário no limiar do século 21" foi minha tese de doutorado, ambas sob orientação do constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

Tive o privilégio de acompanhar o saudoso Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira em seu périplo por todo o mundo, em busca do modelo ideal de seleção de magistrados. Integrei a banca do 180º Concurso de Ingresso à Magistratura de São Paulo e presidi a banca do 183º Concurso, da qual tive de me afastar ao ser eleito Corregedor Geral da Justiça para o biênio 2012/2013. Dediquei quarenta e três anos de minha existência à Justiça. Sempre na trincheira. Nunca desanimei, e foi com dor extrema que deixei o meu querido Tribunal de Justiça de São Paulo, para tentar oferecer o que me resta de capacidade de trabalho em favor de uma causa irrecusável: a educação confiada ao Estado.

Todavia, a Magistratura é minha alma. O meu supremo interesse afetivo. Continuo a pensar como juiz, embora privado da jurisdição. E sonho com o aprimoramento da Instituição. Tudo pode melhorar. Depende exclusivamente de nós mesmos. Não me recuso a estabelecer um diálogo franco e modesto sobre os caminhos já trilhados na preparação e na formação dos juízes de que o Brasil necessita. Com humildade, coloco-me à disposição para ouvir e para aprender com os mais doutos.

Continuo a acreditar que, se estamos em uma direção correta – o concurso de provas e títulos –, ainda não alcançamos o padrão ótimo. Tenho bem nítida a percepção a partir de São Paulo, cuja Justiça Comum Estadual conta com cerca de 2.500 juízes e se aproxima do 190º concurso de ingresso. Modelo que surtiu bons resultados, mas que pode merecer melhoria.

A avaliação por conhecimento privilegia o mérito. Mas prioriza o aspecto intelectual. Ainda não se conseguiu a fórmula de detectar, dentre os mais cultos, eruditos até, aqueles que possuem outros atributos, talvez mais importantes do que o conhecimento do direito.

É sempre citada a boutade de um juiz da Suprema Corte Americana, ao ser indagado sobre quais seriam as qualidades de um juiz. Respondeu que precisaria ser uma pessoa equilibrada, humana, sensível, com vontade de trabalhar e que, se conhecesse "um pouco" de direito, "ajudaria muito".

Não padecemos por ausência de preparo técnico. A seleção por concurso é uma corrida de obstáculos muito árdua, para a qual milhares são chamados e poucas dezenas são escolhidas. Quem consegue ultrapassá-la tem presumível conhecimento jurídico e conseguiu atender ao questionamento de comissões rigorosas, empenhadas em dotar o Judiciário dos melhores quadros que puder arrebanhar.

Todavia, o juiz que vier a ser nomeado neste século encontrará uma situação que os mais antigos não chegaram a imaginar. Judicializou-se por completo a vida brasileira. Não há tema que deixe de chegar ao Judiciário. Um Judiciário, na verdade, sofisticado, com cinco ramos – duas Justiças "comuns", uma federal, a outra estadual (só falta a Justiça municipal, já que são três as principais entidades federativas da República...), e três especiais: laboral, militar e eleitoral –, constante e aceleradamente provocado por ativíssimo Ministério Público, dinâmica e combativa Defensoria, múltiplas procuradorias e um milhão de advogados. Além dos milhões de bacharéis que não conseguem suplantar a barreira do exame de Ordem e que atuam como servidores paralegais, em assessorias, assistências técnicas e outros labores de apoio à advocacia.

O apreço ao duplo grau de jurisdição fez com que chegássemos ao paroxismo de um quádruplo grau: juiz de primeiro grau, tribunal local ou regional, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, para permanecer no ramo "comum" do Judiciário. Nesse percurso, que tem a vocação potencial de perdurar por décadas, mais de cinquenta possibilidades de provocar reapreciação de múltiplos temas, a depender do interesse insatisfeito.

Causas diversas explicam o fenômeno da judicialização extrema. Para o Ministro Luís Roberto Barroso, a primeira delas foi a redemocratização do Brasil: "com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros poderes".(1) Em seguida, foi a constitucionalização de temas que, na verdade, não deveriam estar no pacto federativo. Com a intenção de reforçar a normatividade, também presente o contexto histórico de saída do autoritarismo, o constituinte converteu em formalmente constitucional, matéria que não mereceria tal status. Com o reforço ao Judiciário e a ampliação dos instrumentos suscetíveis de provocá-lo, o resultado só poderia ser a intensa judicialização de todos os assuntos.

Para o constitucionalista Luís Roberto Barroso, um terceiro motivo explica essa corrida à Justiça convencional: o sistema pátrio de controle da constitucionalidade. A dilatação dos legitimados a manejar a ação direta e todas as demais formatações de buscar no Judiciário a exata leitura da pretensiosa e prolífica dicção da Carta Cidadã auxiliou a atravancar os tribunais brasileiros de demandas sem fim. Acrescente-se que tentamos conciliar o controle direto com o difuso, a partir da análise de cada juiz em seu microcosmo de trabalho. O que levou o Ministro Sydney Sanches a afirmar que, entre o difuso e o concentrado, chegamos ao controle de constitucionalidade confuso!

Já para o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a explicação é parcialmente diversa. Ele concorda em que a abertura para o controle judicial das políticas públicas e dos atos administrativos por tantos meios novos de aferição de compatibilidade com a norma fundante intensifica a procura do Judiciário. Para isso contribuem o texto mesmo da Constituição de 05.10.1988, pois "detalhista e mal redigido, a previsão de princípios genéricos, mas impositivos, a abertura da ação popular, para o inquérito civil e a ação civil pública, a própria autonomia do Ministério Público, etc.".(2) Mas não é só. Evidencia-se um crescente desprestígio da política, em cotejo com o valor simbólico do atuar do magistrado, integrante de uma "aristocracia togada". É "o contraste entre uma 'plebe' despreparada e ávida e uma elite instruída, preocupada com o justo. Justo este confundido com o interesse geral".(3)

O resultado é que a magistratura se imbuiu dessa missão de resgatar o bem comum, considerando-se o único estamento confiável na República. Não é apenas o conforto teórico do neoconstitucionalismo, que repudia o positivismo e faz prevalecer sobre as regras os princípios, mais flexíveis, elásticos e manipuláveis, mas a construção de uma nova hermenêutica, sem excluir certo sabor ideológico, "que é a sedução da intelectualidade pelo socialismo".(4)

Não é somente o Brasil que experimenta hoje a debilidade do Parlamento – que deveria ser o poder mais relevante, pois é o responsável pela formulação das regras do jogo. Ao Executivo restaria exclusivamente cumpri-las, e ao Judiciário, fazê-las incidir sobre as controvérsias. Essa a singela síntese do Estado de Direito. Mas a decadência da supremacia parlamentar é um dos frutos mais apetitosos do neoconstitucionalismo. A cada dia se constata maior intervenção de juízes e tribunais no controle, na definição, na continuidade ou na paralisação de toda e qualquer política pública. Isso significa a substituição do Parlamento pelo Judiciário:
           
"A supremacia parlamentar, compreendida pela maioria dos   estudantes da política europeia como um princípio constitutivo de           sua política, perdeu a sua vitalidade. Depois de um educado e        nostálgico aceno pelo Canal de Westminster, podemos declará-la      morta. Em contraste com os princípios centrais do modelo     parlamentar britânico (e da teoria do Estado Continental tradicional), o ‘novo neoconstitucionalismo’ diz que a legislação         deve estar em conformidade com os ditames da Constituição – tal         como interpretada pelos tribunais constitucionais – ou ser inválida.         O trabalho de governos e parlamentos é hoje estruturado por uma       rede cada vez maior de restrições constitucionais. Em uma palavra, a política europeia foi judicializada."(5)

Fala-se até em "juristocracia",(6) diante da expansão da constante intervenção do Judiciário em todos os assuntos antes relegados à hoje desprestigiada e comprometida política. É isso o que acontece no Brasil de nossos dias. Acrescentaria um dado empírico: a proliferação de faculdades de Direito, quase todas elas a ministrar um ensino tradicional, à feição coimbrã.(7) Para a maioria das escolas de Direito no Brasil, o processo ocupa uma grade curricular significativa, no pressuposto de que a única opção para tentar resolver um problema na área jurídica é mediante ingresso no combalido Poder Judiciário. Não se acordou ainda para a urgência do incentivo a formas de autocomposição mediante diálogo, assunção de responsabilidades e disposição para conciliar ou entender o ponto de vista adverso.

Mais ainda: a pródiga enunciação de direitos no Pacto Federativo – são cinco os mencionados no caput do artigo 5º, com irradiação em 78 incisos com parágrafos que representam ampla open door para quaisquer outros que a criatividade trouxer – edificou uma cultura dos direitos, completamente desvinculada de qualquer conotação com deveres. A Constituição estimula essa reivindicação contínua ao mencionar 76 vezes o verbete direito, quatro vezes apenas a palavra dever; duas vezes fala em produtividade, uma só vez em eficiência e moralidade. Nenhuma a menção à matéria-prima de que o Brasil mais se ressente: ética.

Se o juiz brasileiro será o produtor de decisões em série, pois o número de processos judiciais ultrapassa os 106 milhões, ele necessita de mais do que conhecimento jurídico para bem julgar. Há muitas lides repetitivas, e a praxe preserva o modelo de elaboração artesanal de sentenças análogas ou idênticas, todas a requerer idêntico trabalho do julgador. Nem sempre o juiz brasileiro se dá conta de seu papel no Estado de Direito de índole democrática.

Sempre sustentei que o Poder Judiciário não é o Poder Moderador da Constituição Imperial de 1824 nem deve ser considerado um suprapoder, mas é um dos três poderes da República, igualmente destinatário e responsável pela missão de edificar a Pátria justa e solidária prometida pelo constituinte. Mas não se espere possa realizar tal façanha sozinho.

Para o Brasil alcançar o estágio acenado pelo formulador do Pacto fundamental, é urgente o treinamento da cidadania para um desempenho hábil a implementar a Democracia Participativa. Ela passa pela maturidade das pessoas e de sua aptidão para solucionar tudo aquilo que puder, mediante a iniciativa do diálogo, da busca do entendimento e de uma composição entre eventuais pretensos litigantes.

A judicialização contém uma falaciosa concepção de solução civilizada. Ela priva o indivíduo de condições de atuar como condutor de seu próprio destino, para convertê-lo em ser tutelado, incapaz de assumir responsabilidades e de se entender com o contendor.

Basta examinar que, embora a parte seja eufemisticamente chamada de "sujeito processual", no âmbito do processo ela é submetida à condição de verdadeiro "objeto" da decisão judicial. Preste-se atenção ao que ocorre na ação judicial comum. A única possibilidade que o prejudicado tem de "narrar a sua versão" sobre os fatos é ao contatar e contratar o advogado. A partir daí, passa a ser o âmbito pessoal de incidência da vontade da lei, personificada na pessoa do juiz.

Experimente-se, em regra, indagar ao juiz, na fase da coleta do depoimento pessoal, se é possível "contar em detalhes todos os fatos". A postura normal é a recusa e a advertência de que a "parte" só deve responder, de preferência monossilabicamente, às indagações do juiz. Indagações que, se for cumprida a obrigação de estudar previamente a causa e de fixar os pontos controvertidos, versarão sobre uma pré-compreensão dos fatos, já formatada na consciência do juiz, experiente e experimentado coletor de testemunhos e de depoimentos. O ritualismo das audiências é preservado, e ninguém consegue se exprimir naturalmente, com franqueza e em situação coloquial, inexistente no ambiente formalista do Judiciário.

Como ainda vigora, na prática, o "quod non est in auctus non est in mundus" (o que não está nos autos não está no mundo), os julgamentos podem ser respostas técnicas, juridicamente elaboradas, para questões concretas que restarão, paradoxalmente, sem a solução esperada. Após a angústia da duração do processo, o dispêndio de tempo e de dinheiro, o prejudicado corre o risco de permanecer na aflição. Redobrada e intensificada por essas vicissitudes já conhecidas por todos os que frequentam o foro.

Como preparar o juiz brasileiro para esse enorme desafio que é o de fazer justiça concreta, a despeito da elevada carga de trabalho, do anacronismo dos rituais e da superada linguagem que, ancorando-se no qualificativo "técnica", abriga o desuso e a complexidade ininteligível para os jejunos em ciência jurídica?

Já propus em outros espaços uma reestruturação radical na modalidade de concurso.

Primeiro, não se concebe que a mais relevante dentre as missões do Judiciário, que é a de prover seus quadros de pessoas habilitadas ao enfrentamento das incertezas do futuro, seja confiada a uma comissão ad hoc, sem experiência em RH. Nem sempre os integrantes das bancas examinadoras têm talento para identificar os melhores dentre os milhares de candidatos. Os critérios de escolha são vários, quase nunca a coincidir com a prática na seleção de quadros funcionais. A "tática das homenagens" abre espaço para aquele que sempre aspirou a examinar os pretendentes, ou se faz rodízio entre as várias seções do tribunal. Onde a capacidade para identificar os mais aptos a comporem o novo corpo de julgadores?

Como é que os grandes conglomerados recrutam seus CEOs? Há expertise comprovada e doutrina sedimentada sobre as técnicas de seleção. Os head hunters são profissionais disputados pelas empresas especializadas. Já o único poder do Estado que se vê obrigado a conclamar os oriundos de uma única faculdade – a de Ciências Jurídicas – para se submeterem a provas de aferição de condições para se tornarem agentes de soberania estatal, escolhe recrutadores mediante critérios de evidente amadorismo.

O concurso precisa ser realizado por agências especializadas – e estas existem – ou pela Escola da Magistratura, após um período de preparação de técnicos competentes para essa tarefa.

Ainda acredito que as escolas da magistratura sejam o locus ideal para a preparação – sempre prévia –, para a formação e para o contínuo aprimoramento dos integrantes das carreiras jurídicas. O modelo inspirador continua válido. É assim que o Instituto Rio Branco, o famoso e festejado Itamaraty, recruta os diplomatas. A carreira mais prestigiada do serviço público brasileiro. Tanto que basta falar em carrière e todos sabem que estamos falando em Diplomacia.

Os antigos e austeros Seminários da Igreja Católica Apostólica Romana constituem outro exemplo exitoso. Além do ensino e do aprendizado de qualidade, existe o acompanhamento para formar o caráter do futuro sacerdote. O número dos que professam os votos e permanecem na Igreja evidenciaria não ser economicamente viável a manutenção do sistema. Ocorre que os demais, que não seguem a vida religiosa por não terem vocação, obtêm um patrimônio valioso: uma formação qualitativamente inestimável. Vão melhorar o nível intelectual da população, atuando no magistério – principalmente no magistério – e em outras profissões. Já aqueles que perseveram são modelos de condutores de almas.

Já o concurso público de provas e títulos, de que se serve o Judiciário, embora com inegáveis acertos, não consegue detectar problemas que um convívio mais prolongado permitiria. Acarretam inconvenientes para o desprovido de vocação, que permanecerá em um quadro para o qual não se sente atraído. Exercerá a jurisdição como um fardo, ou sem idealismo ou entusiasmo. Mas, pior do que isso, constituir-se-á em um peso desnecessário para a comunidade de destinatários da Justiça. Eles não têm de suportar o desmotivado, o que não produz, o desafeiçoado do ofício de julgar. O inadaptado, o portador de anomalia, o enfermo. Todos sabemos o quão difícil é extirpar da magistratura aquele que não corresponde às expectativas. A absorção de todo e qualquer aprovado em concurso é um ônus que a população não precisa carregar, se houver uma adequação racional do atual sistema de seleção de magistrados.

Um terceiro modelo a ser analisado é o das Forças Armadas. Tanto o Exército como a Marinha e a Aeronáutica possuem fórmulas de inserção de jovens em suas importantes carreiras que já foram submetidas a prova por contínuos cursos em exemplares estabelecimentos de ensino. Todos conhecem a fama das academias militares, das quais as mais conhecidas são as Agulhas Negras, do Exército, e a do Barro Branco, da respeitada Polícia Militar do Estado de São Paulo.

Os três exemplos - Diplomacia, Igreja e Forças Armadas – não se contentam com a capacidade de memorização. É importante que o futuro juiz conheça o direito. Mas é muito mais significativo e útil para a coletividade à qual servirá durante décadas e a cujo serviço a instituição foi preordenada que ele tenha outros atributos.

A permanência na Escola da Magistratura, como fase do concurso de ingresso, não seria destinada à revisão do bacharelado nem ao processo cruel de transmissão de informações que podem ser imediatamente obtidas mediante consulta à Internet. Seria um estágio eminentemente prático, para que o futuro juiz aprenda a assimilar suas funções. E quais seriam tais funções?

Não é apenas despachar e sentenciar. Nem o treino para realizar audiências. A necessidade contemporânea é outra. O juiz do século 21 é um administrador de situações conflituosas. Ele enfrentará confrontos muito diferentes daqueles citados nos antiquados manuais ou mencionados nas preleções ainda utilizadas no bacharelado. A fase da controvérsia interindividual – Caio versus Tício, pelo fruto da pereira que cai nos lindes dos terrenos contíguos, Simprônio versus Névio, na contenda por uma faixa limítrofe – foi sepultada. Hoje são grupos contra grupos, ambos com as suas razões.

O candidato a juiz tem de ser submetido a contínua análise de casos difíceis e testar seu equilíbrio, sua sensatez, seu discernimento, seu conhecimento da realidade. É por isso que escolas da magistratura exitosas, como a da França, incluem estágio prolongado em todos os setores de atividade, não apenas os estatais. Permanecer em uma empresa, no campo, no presídio, na TV, no porto ou no aeroporto. Viver em um assentamento, em uma favela, em um hospital, uma imersão na vida real, tão diferente do que se encontra na ficção jurídica.

Como decidir corretamente as questões ambientais, se ambos os lados oferecem bons argumentos? Entre o direito de propriedade e o direito fundamental à moradia, qual deve prevalecer? A judicialização da saúde, da educação e da terra é um desafio ao bom senso. A intromissão cada vez maior do Estado na vida cidadã é um ponto a ser considerado. O concurso passa ao largo de tudo isso e repete o questionamento dos manuais de direito. Forma tão previsível de arguição que tornou empresas bem sucedidas os inúmeros "cursinhos" de preparação às carreiras jurídicas.

A Academia tem contemplado as dificuldades do Judiciário em uma era de incertezas e de aparente invencível dissenso. O consenso único desta República parece residir na absoluta falta de qualquer consenso! Mas nem sempre tais ensaios são conhecidos pelos candidatos ou pelos examinadores. A mesmice do certame chega a ser desalentadora. E isso não pode deixar de ser enfrentado.

O juiz brasileiro está na alça de mira de todos. Das partes, muita vez ambas insatisfeitas com o resultado obtido. Da população, incitada pela mídia, que exacerba a incompreensão a respeito dos vencimentos e das vantagens atribuídos à magistratura. Teses recentes examinam a complexa posição do juiz brasileiro e mereceriam a leitura dos estudiosos e preocupados com a situação do Judiciário. Tive a honra de participar da arguição de uma delas, elaborada por Felipe Albertini Nani Viaro, doutorando pela USP, também orientado pelo meu grande Mestre, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Seu alentado trabalho recebeu o título “A judicialização da vida. Aspectos da judicialização da política e das relações sociais no Brasil”. Dentre muitos focos, ele aborda a relação entre Judiciário e mídia:

"Tornado foco da mídia, o Poder Judiciário passou a sofrer os efeitos negativos de sua pressão. Embora seja difícil aferir seus efetivos impactos, esta é capaz de, ao menos em tese, influenciar o julgador. Enquanto uns advogam a necessidade de aproximação do Judiciário com a população, é evidente o risco de que isso descambe para uma atuação populista, calcada na vontade pública, aí subentendida como a vontade apresentada pelos meios de comunicação."(8)

O futuro juiz precisará saber lidar com aqueles que o acusam de ativista, assim como com aqueles que o chamam de inerte ou omisso. Mas a missão imprescindível da Escola da Magistratura será inculcar a ética do Judiciário no futuro solucionador de problemas. Sim, o juiz existe para resolver problemas, não para institucionalizá-los. A mais elaborada sentença, inatacável a qualquer crítica sob o ângulo técnico, será mero exercício de retórica – ou devaneio sofístico – se não solucionar a questão concreta submetida à apreciação judicial.

A juíza Vânia Petermann, em sua edificante obra Ser juiz, assevera que "ao juiz cabem sensibilidade e consciência atinentes aos reflexos das suas decisões, inclusive para além do conflito que lhe foi levado".(9) O juiz deve ser "capaz de promover as formas de autocomposição, sem preocupação com a erudição ou com o debate legal. Em complemento, impende se afastar do formalismo, adotando-se, no ato decisório, postura efetiva e menos restrita ao viés processual. Aliás, falar em direito à jurisdição traz a lume justamente essa posição, de se buscar evitar, ao máximo possível, a negativa de resposta definitiva (meritória) em razão de questões processuais (como condições da ação e pressupostos processuais)."(10)

A intelectualidade pátria controverte se o juiz deve ser um procedimentalista, apenas a interpretar o texto, restringindo-se a observar o processo, ou precisa assumir sua vertente substancialista, concretizando os direitos fundamentais a despeito da insuficiência da normatividade. Antoine Garapon, que leciona em Paris na École National de la Magistrature, entende que a Justiça não deve procurar a cura salvífica dos indivíduos, mas sim ajudá-los a encontrar, em suas relações sociais, a melhor solução para os problemas que os afligem.(11) Em contraposição, Mauro Cappelletti e Ronald Dworkin são substancialistas e propõem que o Judiciário exerça papel proativo e coloque em evidência, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral explícita ou até implícita no direito positivo.(12)

O juiz procedimentalista será criticado por continuar a desempenhar o papel do convidado de pedra, inerte e asséptico, insensível a qualquer tragédia e incapaz de tirar a venda dos olhos perante a injustiça. Já o juiz substancialista merecerá severa admoestação de autores como Lenio Luiz Streck, acerbo detrator do ativismo, para quem “um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de política, de moral, enfim, quando o direito é substituído pelas convicções pessoais de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados)”.(13)

Tanto o juiz procedimentalista como o juiz substancialista pretendem o mesmo: oferecer a resposta correta. Será isso factível? Para Streck,

"parece despiciendo referir que a resposta correta não é, jamais, uma resposta definitiva. Do mesmo modo, a pretensão de se buscar a resposta correta não possui condições de garanti-la. Corre-se o risco de se produzir uma resposta incorreta. Mas o fato de se obedecer à coerência e à integridade do direito, a partir de uma adequada suspensão de pré-juízos advindos da tradição, já representa o primeiro passo no cumprimento do direito fundamental que cada cidadão tem de obter uma resposta adequada à Constituição."(14)

Outra não é a posição do sempre citado Habermas:

"a busca da única resposta correta não é capaz de garantir, por si mesma, um resultado correto. Somente o caráter discursivo do processo de deliberação é capaz de fundamentar a possibilidade de autocorreções reiteradas e, dessarte, a perspectiva de resultados racionalmente aceitáveis."(15)

O curso de preparação à magistratura, ministrado nas escolas da magistratura, deveria propiciar ao futuro juiz um consistente exercício de interpretação. Interpretação de seu papel no mundo, de sua missão como julgador, da atribuição que a sociedade a ele conferirá como solucionador de situações controvertidas.

Hoje, lamentavelmente, não são muitas as condições oferecidas ao candidato à magistratura – e o mesmo serve para o candidato a qualquer outra carreira jurídica – para bem compreender o que lhe estará reservado. Quanta vez a sua ilusão é a de obtenção de um cargo estável, vitalício e com boa remuneração? Tem ele noção do que deverá enfrentar durante as próximas décadas?

Razão assiste a Lenio Streck:

"Sem modificar o nosso modo de compreender o mundo, sem superar o esquema sujeito-objeto, sem superar a cultura manualesca que assola e domina o imaginário dos juristas, sem superar a discricionariedade positivista e a falsa impressão de que são críticas determinadas posturas subjetivistas-axiologistas que desconsideram o texto (inclusive da Constituição), parece temerário falar no resgate do papel transformador do direito, entendido como aquele que exsurge do papel dirigente e compromissório da Constituição."(16)

Conclui Streck a, corajosamente, afirmar: "ou se acaba com a estandardização do direito, ou ela acaba com o que resta da ciência jurídica".(17) A "receita" que ele fornece para o ensino jurídico, ainda padronizado nas quase duas mil faculdades em funcionamento, serve para evidenciar o quão séria e desafiadora é a missão de preparar juízes. Dentre inúmeras outras propostas por ele formuladas, salientem-se:



"a) ainda não se construiu um modelo de ensino que ‘supere’ a leitura de leis e códigos comentados (na maioria das vezes,    reproduzindo conceitos lexicográficos e sem nenhuma sofisticação teórica);
b) a doutrina, a cada dia, doutrina menos, estando dominada por     produções que buscam, nos repositórios jurisprudenciais, ementas que descrevem brevissimamente, o conceito do texto como ‘enunciado linguístico’;
c) uma simples decisão de tribunal vira referência – plenipotenciária – para a atribuição de sentido ao texto, perdendo-se a especificidade da situação concreta que a gerou;
d) em muitos casos, interpretam-se as leis e os códigos com base em julgados anteriores à Constituição, o que faz com que determinados dispositivos, mesmo que sob um novo fundamento de validade, sejam interpretados de acordo com a ordem jurídica anterior;
(...)
g) por outro lado, nem sequer conseguimos elaborar um novo modelo de provas de concursos públicos, continuando com a tradicional múltipla escolha – espaço (indispensável) para   personagens fictícios como Caio, Tício e Mévio – e com questões dissertativas sobre casos jurídicos (no mais das vezes, sem qualquer sentido ‘prático’) ou sobre conceitualizações jurídicas;
h) o modelo de decisão judicial continua o mesmo há mais de um século, a fundamentação restringe-se à citação da lei, da súmula ou do verbete, problemática que se agrava com a institucionalização da   súmula vinculante. Daí a (correta) exigência de Dworkin, de uma   ‘responsabilidade política’ dos juízes. Os juízes têm a obrigação de    justificar suas decisões, porque com elas afetam os direitos fundamentais sociais, além da relevante circunstância de que, no Estado Democrático de Direito, a adequada justificação da decisão   constitui-se em um direito fundamental. O sentido da obrigação de         fundamentar as decisões previsto no art. 93, IX, da Constituição do          Brasil implica, necessariamente, a justificação dessas decisões."(18)

Fundamentar é justificar, é motivar, é tornar facilmente assimilável a qualquer pessoa – não apenas ao "decodificador" habilitado a traduzir a indecifrável linguagem técnica, se manejada por mentes labirínticas – por que se decidiu assim e não de outro modo. Isso faz com que se invoque o consequencialismo, dever extraível do artigo 25 do Código de Ética da Magistratura Nacional, cuja observância exorta-se a cada magistrado. Conforme assinalei no prefácio ao livro Ser juiz, de Vânia Petermann,

"o ponto nevrálgico da função jurisdicional em tempos de excessiva judicialização é o consequencialismo. Noção discretamente inserta no Código de Ética da Magistratura editado pelo CNJ em 2007 e que impõe ao magistrado avaliar o impacto de sua decisão no ambiente em que ela vai incidir. Os efeitos concretos da decisão judicial não podem estar fora da cogitação do julgador. O universo fenomênico não se compadece mais com o ‘fiat justitia, pereat mundus’. Prudência, moderação e compreensão de que o Brasil enfrenta dificuldades que comprometem o seu desenvolvimento precisam ser instrumentos de trabalho na formação do convencimento judicial."(19)

Ética transversalmente inserida em todos os diálogos, não a disciplina "ética" a ser objeto de preleção clássica para os pretendentes ao cargo e à responsabilidade de juiz. Aulas tradicionais já não atraem a juventude, cuja circuitaria neuronal é digital, enquanto a nossa é analógica. O mundo é outro, e isso não pode ser sonegado a quem assumirá imensas responsabilidades se vier a ser aprovado em um concurso de provas e títulos.

É conveniente propor ao jovem interessado em se tornar magistrado um exercício permanente de autoconhecimento: a máxima socrática do oráculo de Delfos, conhece-te a ti mesmo, é um bom começo. Somente quem se conhece bem é capaz de se abrir para conhecer o outro. Depois disso, estará pronto para a terceira esfera do relacionamento, a ser travada com a natureza. Finalmente, ingressará na quarta esfera: a transcendência ou o que se possa colocar em seu lugar.

O universo jurídico não tem explorado a riqueza da experiência holística. Nada é simples ou isolado, mas cada vez mais é urgente conhecer outros espaços. A interdisciplinaridade é norma que os vencedores aprenderam a cultivar. A especialização não dispensa um conhecimento – ainda que superficial – em outras áreas. Conforme já tive condições de afirmar,

"o juiz brasileiro, se quiser sobreviver como profissional respeitado e essencial ao fortalecimento do Estado de Direito, precisa ser polivalente e pluralista. Só não poderá ser um burocrata. Há de existir lugar para uma saudável rebeldia, para a coragem de inovar, para o exercício da tolerância e da compaixão. Será inevitavelmente estigmatizado pela comunidade de jurisdicionados o operador somente capacitado a aplicar a lei e a jurisprudência."(20)

O juiz é também indivíduo e cidadão. O fato de ter sido nomeado para julgar seu semelhante não retira dele o status civitatis. Ao contrário: continua sob severa fiscalização por parte da comunidade a que serve. É modelo e pode ser motivo de escândalo. Ainda existe o invólucro simbólico sobre a persona juiz, construída durante muitos séculos e detentora de uma aura que a um tempo é bônus e ônus. Mais ônus do que bônus em nossos dias...

Aquilo que se tolera em outro profissional, mesmo na área pública, mostra-se intolerável no juiz. Tenha-se presente a velha máxima a invocar a respeitabilidade da "mulher de César". Não é suficiente ser honesto, mas também essencial "parecer honesto".

Quando o direito permanece no terreno exclusivamente técnico, ele desserve à predestinação de reduzir a imensa carga de aflições que recai sobre os humanos nesta efêmera e frágil peregrinação sobre a Terra. Ele precisa impregnar-se de sensibilidade, de compaixão e de humanismo. Por isso é que o curso de preparação à carreira de juiz não pode dispensar o debate sobre cinema, teatro, artes plásticas e literatura. Esta, principalmente, pode auxiliar a fim de ‘abrir frestas no direito para o ingresso da sangria do cotidiano. Uma pitada de Os miseráveis, de Victor Hugo – que, publicado em 1862, vendeu sete mil exemplares em vinte e quatro horas –, poderia ser útil. Quantos Jean Valjeans, personagem que é encarcerado e depois perseguido por ter furtado um pão, existem espalhados no "sistema" carcerário ou no "sistema judiciário", respondendo processos? A cada dia, deparamo-nos com novos Jean Valjeans... Como disse o camponês salvadorenho – a frase é creditada a um conto de José Jesus de La Torre Rangel –, "la ley es como la serpiente: solo pica a los descalzos"! Ou o brado do "primeiro cidadão" contra o Senado romano, na peça Coriolano, de Shakespeare:

"Eles jamais se importaram conosco. Deixam-nos passar fome, com os armazéns atulhados de grãos; fazem leis sobre usura que apoiam os usurários; anulam diariamente toda lei saudável passada contra os ricos e a cada dia anunciam estatutos mais rígidos para acorrentar e cercear os pobres."(21)

A sabedoria popular já forjou inúmeros brocardos cuja leitura impõe atenta reflexão por parte de quem se vê obrigado a fazer incidir a força da lei sobre o caso concreto submetido à sua apreciação. Assim como a concepção de lei como "rede sutil, que prende os pequenos insetos, mas que os grandes atravessam com facilidade".

A lei é um parâmetro, necessário sim, mas insuficiente para explicar e fazer funcionar o fenômeno jurídico. O juiz precisa de muita percepção, de muita psicologia, de muita filosofia e experiência com o trato do semelhante. Verdade intuída e apreendida por homens lúcidos como Tobias Barreto, que, no início do século XIX, censurava duramente os acomodados juristas da época, ocupados em pensar simplesmente sobre "questiúnculas forenses" e a desconsiderar a filosofia:

"Como quer que seja, a verdade é que o pobre bacharel limitado aos seus chamados conhecimentos jurídicos sabe menos das necessidades e das tendências do mundo moderno, sente menos a infinitude dos progressos humanos, do que pode ver de céu azul um preso através das grades do calabouço."(22)

A filosofia deve ser levada a sério na preparação dos magistrados do porvir e por todos os juízes já em atividade. Não a filosofia como disciplina, o que já foi dito em relação à ética. Mas uma concepção de "filosofia como modo de vida, como escolha de vida, e também como terapêutica".(23) É urgente insistir na "redescoberta da fecundidade filosófica e ética do diálogo, isto é, da relação do Eu e do Você".(24) O juiz vai decidir questões humanas, precisa conhecer a alma humana e saber relacionar-se com o destinatário de sua função.

A psicologia pode auxiliá-lo com fundamentação teórica, mas o essencial é a imersão ética. "A verdadeira ética não é a teoria da ética, mas a ética vivida na vida com os outros homens".(25) Ética, ciência moral do comportamento do homem na sociedade, que tem início com regras triviais de polidez. A polidez, tão em desuso em certos círculos, não é uma conquista da burguesia. Ao contrário, ela é uma conquista da civilização. A cada vez que se negligencia a polidez, os bons modos, a cordialidade no trato, desce-se mais um degrau na escala civilizatória.

Observe-se que, para o juiz, a polidez no trato com todas as pessoas é um dever ético explicitado no respectivo código do CNJ. Inicia-se com a polidez e os bons modos, para evidenciar que a transigência com o mínimo pode relaxar a conduta para transigir também com outros deveres. Inicia-se com a rudeza ou certa brutalidade e termina-se a infringir o círculo mais sensível que o direito tutela: a esfera da ilicitude criminal.

Pregador persistente, não cesso de proclamar, qual voz a bradar no deserto:

"Nunca se mostrou tão necessário um novo protagonismo do juiz brasileiro. A ética em frangalhos na política, o mau exemplo das cúpulas, o descompromisso com a moral tornam inadiável um investimento consistente na densificação ética do integrante do Judiciário. Não se diga que a justiça é o reflexo da sociedade e da sua falta de valores. Que estes se encontrem em uma escala caótica parece inquestionável."(26)

Vive-se a era do declínio ou da morte dos valores. A magistratura, de certo modo, é a restauradora dos valores. Ela tem condições, se vier a se empenhar nisso, de resgatar os bens da vida intangíveis que a sociedade brasileira elegeu para reger sua existência.

Por isso é que o juiz brasileiro precisa ser um devoto da ética.

"A devoção à ética poderá edificar O Juiz do Futuro, o juiz do terceiro milênio, o operador sensível e humano, desapegado de interesses materiais, pois indignado com a multiplicação dos excluídos, pronto à mais adequada realização do justo, que nem sempre reside na rígida aplicação da lei. Mesmo porque, acima da lei, encontra-se o fundamento de validade de todo o ordenamento. O juiz não pode se esquecer de que prometeu cumprir a Constituição. Texto histórico, político, jurídico e econômico elaborado pelo Poder Constituinte e determinado a edificar nesta Nação uma Pátria justa, fraterna e solidária."(27)

Conforme já afirmei em Magistratura e ética, esse juiz de que o Brasil precisa é ainda um projeto em construção. Há um longo caminho a ser percorrido, pois, "o materialismo e o individualismo exacerbado conduzem a uma concepção utilitarista e superficial da existência. Não se reconhece o valor da virtude, nem se resgatam conceitos sepultos como os de ascese, sacrifício, solidariedade, patriotismo, fraternidade. Invoca-se a ética no discurso, mas dela se aparta na vida prática. Só a restauração do pensamento filosófico poderia oferecer algum resquício de esperança a uma nacionalidade envolta em descrença. Não se confia nas instituições, desestima-se a política, despreza-se a coisa pública, refúgio daqueles que não sabem distinguir o interesse público do privado."(28)

Após atravessar período crítico de total descrença nas instituições, o Brasil precisa recuperar o tempo perdido e acelerar o seu passo rumo ao verdadeiro desenvolvimento, que é o progresso moral.

O juiz brasileiro é chamado a exercer o seu heroísmo ético neste momento. Nele reside a esperança de restauração dos costumes e da recuperação do mínimo de esperança, terra fértil para que o sonho germine e produza os frutos que as novas e futuras gerações merecem.

Notas

1. BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/
revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 10 set. 16.

2. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do Direito Constitucional contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 230.

3. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, op. cit., idem, p. 230-276.

4. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, op. cit., idem, p. 276.

5. SWEET, Ale Stone. Governing with judges: constitutional politics in Europe. New York: Oxford, 2000. p. 1-2.

6. “Nos últimos anos, o mundo enfrentou rápida transição para o que pode ser chamado "juristocracia". Isso em virtude da quantidade sem precedentes de poder transferido das instâncias representativas para as judiciais, o que ocorre em todo o planeta, em mais de 80 países e em várias entidades supranacionais. A judicialização da política transferiu para as Cortes algumas das mais polêmicas controvérsias que um regime democrático pode contemplar”. Tradução livre de HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new Constitucionalism. Cambridge, Massachusetts and London: Harvard University, 2007. p. 1.

7. De acordo com o Conselho Federal da OAB, em 1995 o Brasil contava com 165 faculdades de Direito, que eram 505 em 2001 e 1.308 em 2015 (dado disponível em: <http://glob.portalexamedeordem.com.br/blog/2015/05/chegamos-la-brasil-atinge-a-incrível-marca-de-1306-faculdades-de-direito/>). Assim é que o nosso querido Brasil tem, sozinho, mais faculdades de Direito do que todos os países – incluindo China, Estados Unidos, Europa, Ásia e África – do restante do mundo juntos! (Dados disponíveis em: <http:www.oab.org.br/noticia/20734/brasil-sozinho-tem-mais-faculdades-de-direito-que-todos-os-paises>. Acesso em: 10 set. 2016).

8. VIARO, Felipe Albertini Nani. Ajudicialização da vida: aspectos da Judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Tese de Doutorado apresentada em 12.09.2016 na Faculdade de Direito da USP, sob a orientação do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. O doutorando cita Antoine Garapon, Le gardien des promesses, traduzido por Francisco Aragão, Lisboa: Instituto Piaget, 1998.

9. PETERMANN, Vânia, Ser juiz: caminhos para a jurisdição de qualidade. Curitiba: Alteridade, 2016. p. 261.

10. PETERMANN, Vânia, op. cit., idem, ibidem.

11. GARAPON, Antoine. Le gardien des promesses, cit., p. 44.

12. V. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1980 e DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

13. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 586.

14. STRECK, Lenio Luiz, Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito, 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

15. HABERMAS, Jürgen, Era das transições, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 224-225.

16. STRECK, Lenio Luiz, op. cit., idem, p. 361.

17. STRECK, Lenio Luiz, op. cit., idem, ibidem.

18. STRECK, Lenio Luiz, op. cit., idem, p.362-364.

19. NALINI, José Renato. Prefácio no livro Ser juiz, de Vânia Petermann, cit., p. 15.

20. NALINI, José Renato. A rebelião da toga. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters, Revista dos Tribunais, 2015. p. 113.

21. STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, Thomson Reuters, 2013. p. 23.

22. BARRETO, Tobias, citado por STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito, cit., idem, p. 33.

23. HADOT, Pierre. A filosofia como maneira de viver, São Paulo: É Realizações, 2016. p. 79.

24. HADOT, Pierre, op. cit., idem, p. 80.

25. HADOT, Pierre, op. cit., idem, p. 123.

26. NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Thomson Reuters, 2016. p. 787.

27. NALINI, José Renato. Ética geral e profissional, cit., p. 791.

28. NALINI, José Renato. Magistratura: o que significa um "olhar externo"?In: ______ (org.).  Magistratura e ética. São Paulo: Contexto, 2013. p. 21.



Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023:2002/ABNT):
. . Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n., out. 2016. Disponível em:
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Acesso em: .


REVISTA DE DOUTRINA DA 4ª REGIÃO
PUBLICAÇÃO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4ª REGIÃO - EMAGIS